В умовах сьогодення реклама носить не тільки суто інформативний характер, але й активно застосовується суб'єктами господарювання у якості одного з найпоширеніших та найефективніших методів ведення конкурентної боротьби.
Насиченість інформаційного простору різноманітною як за змістом так і за формою інформацією змушує конкурентів вдаватись до якомога більш креативних, а іноді й агресивних засобів рекламування. В гонитві за попитом споживачів рекламодавці не рідко порушують принципи чесної та добросовісної конкуренції: неправомірно використовують найменування та торгівельні марки інших виробників, застосовують недостовірну, необ'єктивну порівняльну рекламу, прибігають до дискредитації конкурентів. Проте найбільш поширеним серед методів досягнення неправомірних переваг у конкуренції залишається поширення інформації, що вводить в оману.
За своєю суттю поширення інформації, що вводить в оману, може виражатись у повідомленні суб'єктом господарювання, у тому числі у рекламі (недобросовісній рекламі), неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання (замовлення), реалізації, (виконання, надання) рекламованих товарів, робіт, послуг.
Поширення інформації, що вводить в оману, визначається порушенням законодавства у сфері захисту економічної конкуренції, так само, як і недобросовісна реклама є порушенням законодавства у сфері реклами. У той момент, коли конкурент включить до змісту реклами оманливу інформацію та почне її поширення, він одночасно порушить приписи двох окремих законодавчих актів - ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та ст. 10 Закону України «Про рекламу».
Стаття 151 «Поширення інформації, що вводить в оману» Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» з'явилась у чинному законодавстві у першій половині січня 2009 року та стала однією з найбільш обговорюваних у юридичній спільноті новел конкуренційного законодавства України.
Для цілей практичного застосування наведених законодавчих змін починаючи з 2009 року Антимонопольний комітет України (надалі - «АМКУ»), як державний орган зі спеціальним статусом, визначає роботу з виявлення та припинення недобросовісної конкуренції у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, одним з найбільш пріоритетних напрямів своєї діяльності. При цьому 2012 рік відрізняється особливою активністю АМКУ у зазначеному напрямку. Серед пріоритетів поточного року визначено посилення роботи з виявлення та припинення порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, включаючи поширення недобросовісної реклами.
Протягом останніх трьох років практичної реалізації ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» порушення у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, стало найбільш поширеним серед всіх проявів недобросовісної конкуренції. Так, у 2011 році випадки поширення оманливої інформації склали 87% всіх припинених органами АМКУ порушень у вигляді недобросовісної конкуренції:
З кожним роком кількість виявлених та припинених органами АМКУ порушень у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, зростає більш ніж у 1,5 рази:
Одночасно зі зростанням кількості виявлених порушень у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, зростають й загальні розміри застосованих штрафів:
Штрафи за поширення інформації, що вводить в оману, застосовуються у розмірі до 5% доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, та в окремих випадках можуть вираховуватись у десятках тисяч і навіть мільйонах гривень:
Практичні рекомендації
Для уникнення можливого введення споживачів в оману та розповсюдження недобросовісної реклами Юридична компанія «Правовий Альянс» рекомендує рекламодавцям проводити комплексний аналіз реклами, включаючи:
1. аналіз кожної складової змісту реклами на наявність неповних, неточних та неправдивих відомостей;
2. аналіз сприйняття кожної складової змісту рекламі у наведеному контексті;
3. аналіз загального враження від реклами.
При безпосередньому здійсненні комплексного аналізу рекомендовано звернути особливу увагу на наступні складові та характеристики реклами, зокрема:
1. Незначущі твердження
Не кожне перебільшення, замовчування, неточність наведеної у рекламі інформації може ввести споживачів в оману. Допустимими до перебільшення є незначущі твердження, що не стосуються, зокрема, здоров'я, безпеки, експлуатаційних якостей чи ціни товару та очевидно не можуть вплинути на рішення споживача придбати або скористатись рекламованим товаром. Прикладом таких допустимих перебільшень є твердження, які неможливо об'єктивно виміряти та яким не завжди повірить споживач: «Шоколадні цукерки смачні», «Це найкращий сир у світі» тощо
2. Чітко висловлені твердження
Для розуміння, чи містить реклама потенційно оманливі відомості, необхідно встановити ступінь чіткості та безпосередності наданої інформації. Наприклад, твердження «батарейки працюють мінімум 50 годин» або «цукерки на 98% позбавлені жиру» або відповідають дійсності, або ні. За відсутності належного підтвердження наведених даних реклама носить недобросовісний характер.
3. Неповна інформація
Неправомірною є реклама, в якій випущено важливу інформацію, що може змінити зрозумілу для споживача сутність. Наглядним прикладом може слугувати реклама курятини, в якій стверджується, що дві порції курячої грудинки містять менше жирів, ніж, скажемо, бургер. Як наслідок, споживач отримує оманливе враження, що їсти підсмажені курячі грудинки корисніше для здоров'я, ніж бургери, що насправді не відповідає дійсності.
4. Прихована інформація
Не може вважатись правдивою реклама, що містить буквально вірні повідомлення, але має й певну приховану інформацію. Прикладом такої реклами може виступати реклама лікарського засобу, в якій зазначено, що препарат не містить конкретних шкідливих речовин, які, як виявляється, і так не використовуються та заборонені на ринку лікарських засобів. Така реклама створює хибне враження споживачів, що препарат менш шкідливий за інші лікарські засоби, та надає рекламодавцю неправомірні переваги у конкуренції.
5. Розкриття уточнюючої інформації
Недобросовісною є реклама, що містить нечітку уточнюючу інформацію та як наслідок вводить або може ввести споживача в оману. Мета зазначення в рекламі уточнюючої інформації - роз'яснити або обмежити зміст основної інформації. Тому такі уточнення мають бути зрозумілими та помітними. Однак, на практиці, уточнююча інформація, як правило, наводиться рекламодавцями маленькими, незрозумілими літерами, зазначається далеко від інформації, що уточнюється, а іноді й взагалі там, де споживач її не побачить.
6. Недобросовісний спосіб викладення реклами, замовчування суттєвих фактів
Обраний спосіб викладення інформації також може виявитися проявом недобросовісної реклами. Так, наприклад, повідомлення про високу якість, ефективність та безпеку товару із замовчуванням інформації про виробника або окремих негативних властивостей товару може справити позитивне враження на споживача реклами, якого б могло не бути, якби споживач знав хто є виробником товару (в результаті певної репутації виробника на ринку тощо) або про негативні властивості товару.
7. Загальне враження від реклами
Для виявлення нечітких тверджень та опосередковано переданої інформації, що вводить або може ввести споживачів реклами в оману, слід зважати, зокрема, на контекст інформації, мову, аудіальні, візуальні та інші комплексні засоби, застосовані в рекламному повідомленні. Наприклад, якщо в рекламі апельсинового соку в упаковці зазначено: «Це чистий пастеризований сік, оскільки його виготовлено із апельсинів» та надано зображення соку, що вичавлюється із апельсину прямо в картонну упаковку, у споживача може скластись враження, що даний сік виготовляється безпосередньо із свіжовичавлених апельсинів без жодної обробки.
Отримання висновків АМКУ щодо відповідності реклами вимогам законодавства
В результаті законодавчих змін, що були внесені наприкінці липня минулого року до ст. 14 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єкти господарювання отримали можливість звертатись до АМКУ за наданням висновків, чи вводить в оману реклама, яка перебуває на стадії розробки або знаходиться в обігу.
Відповідні висновки АМКУ надаються суб'єктам господарювання у формі рекомендаційних роз'яснень щодо відповідності їхніх дій положенням ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та покликані забезпечити запобігання потенційним порушенням у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, та підвищити передбачуваність застосування відповідного законодавства у сфері захисту економічної конкуренції.
Наведені нововведення мають позитивні аспекти, проте й не позбавлені окремих недоліків у практичному застосуванні.
Однозначним плюсом новели законодавства є поява такої можливості в цілому, що теоретично може знизити ризик невиконання суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері захисту від недобросовісної конкуренції.
При цьому на практиці існують й певні недоліки вказаної процедури, якими, зокрема, є:
1. рекомендаційний характер висновків АМКУ щодо кваліфікації дій;
2. тривалий строк розгляду заяв стосовно надання висновку АМКУ щодо кваліфікації дій (1 місяць);
3. позбавлення заявника можливості змінювати чи уточнювати текст реклами, що аналізується. В разі змін чи уточнень реклами заявнику потрібно подавати нову заяву.
Окрім наведеного, станом на сьогодні зацікавлені особи мають можливість ініціювати розслідування АМКУ щодо відповідності реклами конкурента чинному законодавству. Дане нововведення може стати як позитивним фактором у практиці застосування, так і черговим засобом нечесної боротьби з конкурентами.
В будь-якому випадку, перед тим як вводити в обіг рекламу, незважаючи на те, чи будете Ви звертатися до АМКУ за отриманням рекомендаційних роз'яснень чи ні, необхідно детально проаналізувати всю інформацію, що міститься в ній, на відповідність вимогам конкуренційного законодавства, та переконатися, що загальне враження від реклами не здатне ввести споживача в оману. Пам'ятайте, що відповідальність за недобросовісну рекламу, як правило, нестиме її замовник.
Вікторія Пташник, адвокат, партнер ЮК «Правовий Альянс»
Лідія Санжаровська-Гурлач, юрист ЮК «Правовий Альянс»
